Entflechtung im Kartellrecht

Ordnungspolitisch sinnvolle Ultima Ratio oder verfassungswidriger Eingriff ins Eigentum?

Bereits der Koalitionsvertrag sah an kartellrechtlichen „Hausaufgaben“ vor, als Ultima Ratio ein Entflechtungsinstrument in das Kartellgesetz zu integrieren. Weiterhin sollen Elemente der europäischen Fusionskontrolle übernommen, das nationale Bundeskartellamt bei der wettbewerblichen Folgenabschätzung am Gesetzgebungsverfahren beteiligt und zur Sicherung freier und fairer Märkte ein unabhängiges europäisches Kartellamt geschaffen werden.

Zur Umsetzung dieser liberalen Handschrift des Koalitionsvertrags ist der ehemalige Präsident des Bundeskartellamts, Herr Bernhard Heitzer inzwischen zum Staatssekretär im Bundeswirtschaftsministerium ernannt worden. Das Entflechtungsinstrument selbst befindet sich in Form eines Entflechtungsgesetz(entwurfs) bereits in der Ressortabstimmung. Aber handelt es sich bei der vorgesehenen Entflechtungsmöglichkeit tatsächlich um ein verhältnismäßiges und geeignetes Mittel für mehr Wettbewerb? Das bisher zum Gesetzesentwurf veröffentlichte Eckpunktepapier sieht eine Entflechtungsbefugnis für Märkte mit gesamtwirtschaftlicher Bedeutung vor, auf denen der Wettbewerb erstarrt und eine Belebung durch natürliche marktwirtschaftliche Entwicklungen auf absehbare Zeit nicht zu erwarten ist.

Mißbrauch der Marktbeherrschung entfällt

Zu diesem Zweck soll das Bundeskartellamt die Möglichkeit erhalten, marktbeherrschende Unternehmen zum Verkauf oder zur Verselbständigung von Vermögensteilen zu zwingen. Dabei soll es zum einen um Fälle gehen, in denen ein kartellrechtswidriges Verhalten nur wirksam und verhältnismäßig durch einen Eingriff in die Unternehmensstruktur abgestellt werden kann. Zum anderen soll es aber auch um hoch konzentrierte, gesamtwirtschaftlich bedeutsame Märkte gehen, auf denen zwar noch kein konkreter Missbrauch festgestellt wurde, auf denen aber kein oder kaum Wettbewerb herrscht, obwohl Wettbewerb technisch möglich und ökonomisch sinnvoll ist. In diesen besonderen Fällen muss kein Missbrauch der Marktbeherrschung nachgewiesen werden, wenn die Ursache für den unzureichenden Wettbewerb die verfestigte Marktmacht eines oder mehrerer Unternehmen ist und zu erwarten ist, dass sich dieser Zustand auch auf absehbare Zeit nicht ändern wird.

Beim Entflechtungsverfahren selbst soll es Mitwirkungsmöglichkeiten für die Unternehmen geben, mit dem Ziel, die Eingriffsintensität so gering wie möglich zu halten. Die Entflechtungsanordnung ist gerichtlich überprüfbar. Letztendlich wird die Entflechtungsmaßnahme damit gerechtfertigt, dass ein Unternehmen auch längerfristig keinem Wettbewerb ausgesetzt ist. Nach den Gründen dieses Zustands wird dabei nicht gefragt. Die Inhaberschaft von gewerblichen Schutzrechten als Ausdruck von Innovation und Tüchtigkeit kann ebenso der Grund sein, wie eine Vergangenheit als ehemals staatlicher Monopolist. Das kartellrechtliche Prinzip, dass nicht die Marktmacht per se verboten ist, sondern nur ihr Missbrauch wäre abgeschafft. Der Verweis auf das EG Kartellrecht kann dabei wenig überzeugen, da Art 7 der VO 1/2003 gerade einen Verstoß gegen Verhaltensvorschriften für den Erlass von strukturellen Maßnahmen voraussetzt.

Unabhängigkeit des Kartellamts gefährdet

Es muss daher befürchtet werden, dass über das Entflechtungsinstrument die Tagespolitik Einzug in das Kartellrecht erhält und die Unabhängigkeit des Kartellamts unter Druck gerät. So wird derzeit insbesondere die Post AG als möglicher Anwendungsfall diskutiert. Ein Unternehmen, das lange Zeit mit großer politischer Unterstützung zum „national Champion“ aufgebaut wurde. Rechtswidrige Portofestsetzung durch eine politisch nicht unabhängig agierende Regulierungsbehörde, eine wettbewerbsverzerrende Befreiung von der Umsatzsteuer und ein überhöhter Mindestlohn als politisches Husarenstück sollen nun durch die Keule der Entflechtung rückgängig gemacht werden. Das Risiko, einen politisch motiviert verwalteten Wettbewerb zu schaffen, wird ausgeblendet. Daran, dass das Entflechtungsinstrument eines Tages auch für Ziele wie einen politisch als angemessen empfundenen Lebensmittel- oder Milchpreis herhalten muss, mag man gar nicht denken. Dabei dürfte die Versorgung der Bevölkerung mit sicheren und qualitativ hochwertigen Lebensmitteln sicherlich eine gesamtwirtschaftlich bedeutsame Aufgabe sein.